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Ancora sulle fonti del diritto

Paolo Grossi (2001)

Il problema delle fonti è indubbiamente quello più pressante per il giurista, visto che parlare di fonti significa far riferimento alle basi di un intero ordinamento giuridico. Il rischio è il “declino del diritto”, ossia la frattura tra norme e forme giuridiche da una parte, e situazione economico-sociale dall’altra. Lo storico del diritto è disturbato ed infastidito dalla pigrizia costante dei giuristi di civil law, dalla loro opacità culturale, che li rendeva appagati per le certezze dell’assolutismo giuridico post-illuministico e post-rivoluzionario. Una veste molto stretta e vincolante per il giurista, ma una veste già determinata da altri, che non lo coinvolgeva in nessuno sforzo particolare, ma che anzi gli consentiva di non affannarsi nella sua attività. Assolutismo giuridico: ossia percorso obbligato di cammino del diritto moderno, quello legislativo, con la sua altera idealizzazione e apologizzazione. Definire come assolutismo giuridico lo status delle fonti del diritto nel modo in cui si determina a partire dalla fine del ‘700 in poi è liberatorio, perché comporta la possibilità di svincolarsi dai penalizzanti luoghi comuni che ancora oggi sono legati all’illuminismo giuridico, alla rivoluzione dell’89, alla codificazione e difficili da superare, poiché sono stati i punti fondanti di una pervasiva propaganda durata due secoli. L’espressione “assolutismo giuridico” per alcuni è fastidiosa e seccante, perché mette in dubbio comode certezze; ma di contro è una possibilità di crescita e uno stimolo per la coscienza del giurista. Assolutismo giuridico equivale a dire che la produzione di tutto il diritto diventa un fenomeno controllato dal potere politico, con una perdita dei suoi legami con la società, e la conseguente ulteriore perdita della spontaneità del meccanismo produttivo; significa una grossa ed innaturale restrizione della legittimazione a produrre diritto e, di conseguenza, una riduzione della pluralità delle fonti che si identificano in mera espressione del potere, secondo una composizione esclusivamente gerarchica. Tutto ciò porta ad un impoverimento del paesaggio giuridico, e conduce a pericolose rotture, in un contesto esperienziale che muta rapidamente. Il ‘900 giuridico si può identificare con una laboriosa e ardua affrancazione, che consiste in un spostamento dell’asse portante dell’ordinamento dal momento potestativo ed autoritativo del comando a quello che si esplicita nel lavoro interpretativo/applicativo, ovvero, al momento in cui il potere con tutto quanto ne consegue in termini di comando, va a sostanziarsi nello spazio e nel tempo, ed inevitabilmente giunge ad una frizione con l’esperienza. Gli anni immediatamente passati, gli attuali, i prossimi futuri costituiscono un tempo di rifondazione e di ripensamento per le fonti del diritto. Quel fenomeno su scala mondiale che viene individuato con un termine di chiara origine nordamericana, ovvero, globalization, non parla solamente di una prevalenza a livello internazionale dei grandi poli economici e, di conseguenza, un costante e progressivo prevalere della dimensione economica su quella politica, ma ci ricollega ad una nuova modalità disinvolta e rinnovatrice di approcciare e sciogliere il problema del diritto e delle sue fonti, addivenendo, sul piano dell’esperienza, ad un contesto giuridico profondamente trasformato e differente per quello che riguarda scelte di base. La globalization come autentica rivoluzione anche per il diritto e per i giuristi. Essa ci appare come un superamento del consolidato monopolio di genesi da parte dallo Stato che faceva di tutto per consolidarlo; si tratta di uno svuotamento che si era già concretizzato attraverso la comparsa di nuovi soggetti creatori ed elaboratori di norme, che di fatto andava a decentrare, frammentandola e privatizzandola, la produzione giuridica. La globalization è legata anche ad un altro effetto positivo: modelli di common law che si diffondono liberamente nel mondo di civil law recando con sé un anelito di novità. Si determinano così due strati della giuridicità: quella derivata dallo Stato e quella che i privati, gli uomini d’affari, sviluppano in base ai bisogni che di volta in volta avvertono, che si traduce in strumenti agili e flessibili. Ciò che importa al giurista di civil law è di avviare una revisione fondamentale del problema delle fonti, una revisione che è prima di tutto psicologica. Si rende necessaria, infatti, per la scienza giuridica, la conquista di un sentimento affrancatore: incarnare le fonti non più in un modo assolutistico da rispettare dogmaticamente e da riproporre intatto, ma come realtà mutevoli da riscontrare nel continuum dell’esperienza e da agganciare alla storia. Ripensare le fonti, con un invito a rivestirsi di coraggio. La scienza, che ha come suo obiettivo primario la percezione del mutamento in atto e del suo senso, in virtù di una visione universalistica che va oltre le ristrettezze delle singole determinazioni statuali, non può sottrarsi alla denuncia di assiomi e dogmatismi ormai fuori dalla storia e di avviare quella erosione culturale necessaria per il rinnovamento dell’ufficialità normativa. Ma la prima necessità è che il giurista dia un fondamento al rinnovamento dentro di sé, che la sua coscienza possa essere critica quando si relaziona alle fonti. Per giungere a questo risultato non si può prescindere dal superamento della nozione meccanicistica di legalità come giustificata dalla presenza di un testo normativo autorevole per lasciare posto ad un più elastico principio di giuridicità, dove la legittimazione deriva dai valori di un intero ordine giuridico che supera in modo deciso i confini della statualità.